备案审查制度的二元性分析及优化思考

发布时期: 2018-10-24 信息来源: 温州市人大常委会法工委 作者: 叶英波


备案审查权是宪法和法律赋予地方各级人大常委会的一项重要职权,是保障宪法法律实施、维护国家法制统一的一项重要举措。党的十八届三中、四中全会对新形势下备案审查提出了新的要求,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中规定:“加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围”;习近平总书记强调,要“加强备案审查制度和能力建设,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”;党的十九大报告指出:“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”,为开展备案审查工作指明了方向,提出了更高的要求。备案审查作为全面深化改革、全面依法治国的一项重要措施,被提升到前所未有的高度。在地区层面,作为加快地方法治建设的重要抓手,《2018年全面深化法治温州建设工作要点》中,将“加强规范性文件备案审查,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”纳入工作要点。可以看出,在新时代新要求下,备案审查制度迎来了发展良机,我们有必要深刻认识规范性文件备案审查制度,不断完善该项制度。

一、备案审查制度的二元属性

备案审查制度是一项具有中国特色的宪法性制度,具有独特的二元属性,既是立法制度,也是监督制度,立法法、监督法都对备案审查制度作了专门规定。备案审查制度对于各级人大及其常委会的立法工作还是监督工作,都具有重要意义。

(一)备案审查制度的立法属性

站在立法工作角度看,全国人大常委会对行政法规、地方性法规的备案审查,以及地方人大对政府规章的备案审查,是对立法活动的制约和调整,是实现法律体系内在和谐统一的重要保证,因而是立法工作的重要组成和延伸。立法法第五章规定了“适用与备案审查”,从第八十七条至第一百零二条共16个条文,立法法规定的备案审查对象为“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”,备案审查主体按照不同对象分别为“全国人民代表大会常务委员会、国务院、本级人民代表大会常务委员会、省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府”。

(二)备案审查制度的监督属性

站在监督工作角度看,全国人大对司法解释的备案审查,以及地方人大对规范性文件的备案审查,是保障宪法法律有效实施的重要举措,是维护国家法制统一的重要抓手,因而是监督制度的重要方面。监督法第五章规定了“规范性文件备案审查”,从第二十八条至第三十三条共6个条文。监督法的备案审查对象分别为“下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令”和“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释”,审查主体分别为“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会”和“全国人民代表大会常务委员会”。

但是,并不是所有层级人大常委会的备案审查权都具有完整的二元属性。从设区的市一级人大常委会来看,其从立法法中获得的备案审查权对象是“同级人民政府规章”,其从监督法中获得的备案审查权对象是“下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令”,因此设区的市人大常委会所行使的备案审查权具有完整的二元属性。而从县级人大常委会来看,由于其同级人民政府没有规章制定权,不具备行使立法法规定的备案审查权的条件,因而县级人大常委会的备案审查权目前只具有监督的一元属性。

二、备案审查制度的二元体系

现有对规范性文件的备案审查制度,存在着两种互有交叉但并不完全重合的体系,一种是人大系统下的备案审查体系,一种是政府系统下的备案审查体系。在地方规范性文件的备案审查体系中,以浙江省为例:

(一)人大系统下的备案审查体系

根据2007年11月23日通过的《浙江省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》(以下简称《浙江规定》),其中第二条“本省县级以上人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会或者其常务委员会和本级人民政府的规范性文件的备案审查工作,适用本规定”。第三条“本规定所称规范性文件,是指对本行政区域内公民、法人和其他组织具有普遍约束力的下列文件:(一)各级人民代表大会及县级以上人民代表大会常务委员会的决议、决定;(二)省人民政府和较大的市的人民政府制定的规章;(三)县级以上人民政府公布的决定、命令;(四)其他应当报送备案的规范性文件。”

(二)政府系统下的备案审查体系

根据2010年9月1日施行的浙江省政府规章《浙江省行政规范性文件管理办法》(以下简称《浙江办法》),其中第二条“本省范围内行政规范性文件的制定、备案以及相关的监督管理工作,适用本办法”。其中第三条“本办法所称行政规范性文件,是指除政府规章以外,行政机关依照法定权限和规定程序制定的,涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务,在一定时期内反复适用,在本行政区域内具有普遍约束力的各类行政文件。”虽然该《浙江办法》中将政府规章排除在该办法的适用之外,但根据组织法第六十条第二款,设区的市的人民政府制定的规章,除了报本级人大常委会备案之外,也要报省人民政府备案。 

(三)二元体系间的交叉关系

上述人大和政府两个备案审查系统存在交叉,既有重叠部分,又有专属部分。重叠部分在于:人大备案审查体系中“县级以上人民政府制定的规范性文件应当报送本级人民代表大会常务委员会备案”(《浙江规定》第四条第二款),与政府备案审查体系中“各级人民政府制定的行政规范性文件,报上一级人民政府备案”(《浙江办法》 第二十条第一项)存在重叠。若以温州市举例,则温州市人民政府制定的规范性文件,既应当按照《浙江规定》报送市人大常委会备案,亦应当按照《浙江办法》报送省人民政府备案。县(市、区)人民政府制定的规范性文件,既应当报区人大常委会备案,也应当报市人民政府备案。此外,在政府规章的备案审查上,根据立法法第九十八条第四项,地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。据此,温州市人民政府制定的规章,既应当报温州市人大常委会备案,也应当报浙江省人民政府备案。

而各自的专属部分在于:在人大备案审查体系中,各级人民代表大会及县级以上人民代表大会常务委员会制定的规范性文件应当报送上一级人民代表大会常务委员会备案(《浙江规定》第四条第一款)。在政府备案审查体系中,县级以上人民政府依法设立的派出机关制定的行政规范性文件,报设立派出机关的人民政府备案;县级以上人民政府所属工作部门、实行省以下垂直管理的部门以及法律、法规授权实施公共管理的组织制定的行政规范性文件,报本级人民政府和上一级行政主管部门备案(《浙江办法》第二十条第二项、第三项)。

上述的体系是在地方层级来论述的,如果放在国家层级,那么全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、最高法院最高检察院司法解释进行备案审查。而国务院则对地方性法规、自治条例和单行条例、各部委部门规章、地方政府规章进行备案审查。亦即对行政法规和两高司法解释,是全国人大常委会的专属备案审查范围;部门规章和地方政府规章,是国务院的专属备案审查范围。而地方性法规、自治条例和单行条例,则是两个国家层面备案审查体系的重叠部分。

三、备案审查对象的二元内涵

备案审查的对象为规范性文件,对规范性文件的内涵一直存在着争议,成为困扰备案审查工作的难题。规范性文件的内涵有狭义内涵和广义内涵二元之分。在立法法中,出现一处“规范性文件”的用语,规定在第九十九条第三款“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”,而在该第九十九条的第一款、第二款规定了全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行被动审查的启动程序,同时,立法法第一百零二条规定“其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序,按照维护法制统一的原则,由接受备案的机关规定”。综合该两条规定可知,立法法中备案审查范围为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,上述备案审查范围被称为狭义的规范性文件。在监督法中,出现一处“规范性文件”的用语,但不在具体条文中,而在第五章的章名“规范性文件的备案审查”中出现,在该章中,除了第二十八条规定“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销,依照立法法的有关规定办理”外,还就“地方人大及其常务委员会作出的决议、决定和人民政府发布的决定、命令”和“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释”进行了规定,监督法中规范性文件被学界称为广义的规范性文件,不仅包括了立法法规定的法律性文件,还包括了由国家机关和其他团体、组织制定的具有普遍约束力的文件。

而实践中的具体困惑主要来自于两个方面,一是“人民政府发布的决定、命令”究竟包含了哪些文件。二是地方“两院”的司法文件是否应当纳入广义的规范性文件中去。各地对此的认识不一致,导致地方各级人大常委会开展规范性文件备案审查工作的做法不尽相同。

(一)政府的通知、意见、办法、批复、公告、会议纪要等是否纳入备案审查范围

人民政府以决定、命令等名称形式发布的文件数量占比较少,大量的文件是以通知、意见、办法、批复、公告、会议纪要等名称形式发布的。这些不以决定、命令等命名的文件,是否纳入备案审查的范围呢?虽然在名称上,这些文件没有被冠以决议、决定、命令,似乎不属于法律规定的备案审查范围,但由于它们与决议、决定、命令等符合同样的实质要件和形式要件[1],因此应当被纳入备案审查的范围。但同时要注意的是,并不是所有的通知、意见、办法、批复、公告、会议纪要等都纳入备案审查范围,比如,关于人事任免的通知,关于征求意见的通知,由于不具有反复适用性和普遍约束力,也就不需要纳入备案审查的范围中去。

(二)地方“两院”的发布的对法律具体适用的司法文件是否纳入备案审查范围

虽然立法法第一百零四条明确规定地方“两院”“不得作出具体应用法律的解释”,两高也禁止地方制定司法解释性质的文件,但在实践中,地方“两院”制定了不少具体执行法律法规和适用司法解释的指导性文件。这类文件往往关系群众切身利益,是开展司法工作的重要依据,具有普遍指导意义,发挥着重要作用。由于地方组织法等并没有规定县级以上地方人大及其常委会有撤销地方法院、检察院规范性文件的权力。因此目前法律并没有明确规定地方人大对地方“两院”规范性文件进行备案审查的职责。对这些指导司法工作性质的文件是否需要报备,各地理解不同,存在三种做法:一是明确规定“两院”的规范性文件需向本级人大常委会报送备案,如重庆、河南、安徽等地;二是规定“两院”司法文件要向本级人大常委会“抄送备查”,如天津等地;三是对“两院”司法文件未作规定和要求,这是多数地方的做法。根据全国人大常委会提出的“规范性文件在哪里,备案审查就跟到哪里”和“只要规范性文件的制定主体属于人大监督对象,其制定的规范性文件都应当纳入备案审查范围,实现备案全覆盖”的要求,笔者预测,今后地方“两院”的规范性文件将会普遍纳入备案审查范围,并且成为重点备案审查的对象,以此防止司法权滥用,保障公民权益。同时,在通过备案审查制度保障法制统一的论理下,也让纳入备案审查的地方“两院”规范性文件具有了合法性的基础。

(三)政府部门的规范性文件是否纳入备案审查范围

对政府部门制定的规范性文件是否属于人大体系下的备案审查范围,实践中认识比较一致,大多数地方没有纳入。理由有:一是组织法、监督法只规定县级以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令,而没有涉及政府工作部门的规范性文件。二是虽然人大常委会监督政府不容置疑,但是人大及其常委会监督权的行使要有边界,监督的触角不宜再直接延伸至政府组成部门或者内设机构这一层面。三是政府系统本身也具有较为完备的规范性文件备案审查监督体系。因此,政府部门发布的文件,不直接纳入人大常委会的备案审查范围。但是,在一些特殊情况下,政府部门制定的规范性文件也应当纳入备案审查范围,实践中规定要求纳入的情况有(1)上海、温州等地,地方性法规授权市人民政府及工作部门制定的与本市地方性法规相配套的规范性文件;(2)福建等地,经县级以上地方人民政府批准以政府组成部门、办事机构、直属机构名义发布的文件;(3)山西等地,以县级以上人民政府办公室文件发布的人民政府制定的办法、规定等。

四、人大备案审查制度优化的思考建议

2006年监督法颁布之后,地方全面开展备案审查工作,至今已有十二年,备案审查制度在逐步建立和完善的过程中,也遇到了瓶颈。十八大以来尤其是十九大之后,在新时代新要求下,完善备案审查制度迎来了非常难得的时机,势必会有较大的发展和突破,从相对潜性的工作上升为显性的工作。就此,在优化备案审查制度的具体着力点上:

(一)推行备案审查公开,增强透明度和知晓度

一是要推动报送备案文件的公开。公开是规范性文件的重要属性,在备案审查中,除合法性审查、适当性审查外,还应当将文件的公开性审查纳入审查范围中,明确规定规范性文件制定后一定时间(比如一周)内要予以网上公开,未公开、不可查询的文件不得通过备案审查,以此推动规范性文件的全面公开。尤其是地方“两院”的司法文件,不少是内部发文适用,并未对外公开,一些律师在办案时由于无法了解掌握这些地方司法文件,致使提供的法律意见不够精准,引起当事人的不满,近年来一些律师界人大代表纷纷就地方司法文件公开问题提出了代表建议。今后如果能够统一认识将两院司法文件纳入人大备案审查的范围,那么通过审查公开性来确保司法文件为公众所知晓,能够有效起到监督的作用。

二是要加强自身工作的公开。应当增强备案审查工作的透明度,便于社会公众更好参与、监督。规范性文件的存在一些合法性、适当性问题,往往在实践适用中才会充分暴露,基于事件实例的“对事审查”可以让基于文件文本的“对文审查”有的放矢,加强事实依托,增加备案审查文书的说服力。在备案审查过程中,通过开通网上建议窗口,让公民可以在网上提交规范性文件的适用实例和审查建议,丰富事例,体现民情,有利于深化对规范性文件的审查。

三是要加强备案审查结果的公开。在备案审查过程中出现有代表性典型性的案例,应该予以公布,以引起广泛关注和重视,共同推进法治进程。2017年12月,全国人大常委会听取了备案审查工作报告,报告中将十大备案审查典型案例向社会进行了公布,其中诸如对婚姻法解释(二)第24条的备案审查工作,促使最高法院发布了新的司法解释,取得了良好的效果。

(二)完善备案审查方式方法,提高审查质量效率

一是要形成内部机构审查合力。既要发挥法工委备案审查机构“统一审查”的职能,也要发挥其他专工委的“专门审查”作用。对专工委在初步审查中发现问题的,以及涉及专业领域较深的重要规范性文件,可以进行共同研究,通过召开文件联合审查会的方式,共同论证在审查中遇到的难点、焦点问题,达成审查共识,形成审查合力。

二是要审查标准明确化。通过细化立法法、监督法的有关规定,将合法性、适当性审查标准细化成具体项目,出台统一的备案审查工作规范,明确审查标准,细化审查条款,列出审查重点,从而让备案审查工作有章可循、要点突出,更具有可操作性和针对性。

三是设计建立统一的审查格式文书。设计规范性文件审查的格式文书,主动审查的,要对照标准逐条审查并写下意见。被动审查的,要针对审查要求或审查建议,对照标准进行审查并写下意见,也可以扩大至逐条审查。无论是否存在与法律相抵触的问题,都要提出明确的审查研究意见。

(三)拓展备案审查工作平台,提高备案审查工作成效

一是吸收专家学者、相关利害方参与审查建议的听证、论证工作,建立第三方协助审查机制。如浙江省人大常委会201712月份组建规范性文件备案审查专家组,吸纳浙江大学、省高院的专家学者,同时制定规则,强化专家参与备案审查工作的力度,提升审查工作质量。温州市人大常委会在备案审查工作中,引入温州大学法政学院的专家进行第三方协助审查。今后,可以探索邀请人大代表参与规范性文件审查工作,作为代表履职工作的一部分,发挥人大代表在监督工作中的主体作用。

是建立备案审查衔接联动机制,强化党委、人大、政府备案审查工作之间的协作配合,通过互相邀请参加工作会议、重要规范性文件起草、审查征求意见等方式,加强工作联系。健全与制定机关之间的沟通协商机制,加强沟通协商后的督办纠正工作力度。

三是探索适度提前介入。在加大对报送备案文件审查力度的同时,适度参与重要规范性文件的起草论证,探索以个人名义参加座谈讨论的方式,提前介入规范性文件、规章的论证,降低“带病”文件出台的可能性,减少事后纠错的难度。

四是发挥司法机关在备案审查工作中的作用。司法机关在法律法规适用的前线,能够及时有效的发现规范性文件在合法性、适当性上存在的问题,提出的意见建议也更有实务性,要发挥司法机关在备案审查中的作用,以司法实务适用作为检验规范性文件合法性适当性的一个标尺。

(四)增强备案审查制度的刚性,加强审查纠错的效果

一是要树立备案审查是刚性审查的理念。一些备案审查机构认识上存在偏差,担心对政府规范性文件提出纠错意见,是站在了政府甚至党委的对立面,对中心工作和大局造成不良影响,因此不敢提出刚性意见,该纠不纠。要深刻认识备案审查是宪法性制度,是人大履职的宪法权力,树立刚性审查的理念。

二是要通过程序手段加强备案审查效力。经备案审查发现确实存在问题的,按照“三步走”的程序来体现审查效力,第一步是发函给制定主体,要求予以纠正,并明确规定纠正或者回复处理意见的时间。第二步是如果制定主体既不予纠正也不回复处理意见,则采取督办或通报的方式。第三步是在必要的情况下,提请人大常委会撤销规范性文件。

三是丰富备案审查工作手段。比如(1)将规范性文件备案审查年度报告纳入人大常委会审议议程;(2)采取督查、约谈、函询等具体的措施;(3)充分借助媒体的力量来扩大社会影响,让全社会广泛关注备案审查制度。



[1]在实质要件上,符合(1)特定主体(国家机关)制定;(2)规范不特定主体(公民、法人或者其他组织)的权利义务;(3)在较长时间内反复适用并具有普遍约束力。在形式要件上,符合(1)职权范围内;(2)名称规范;(3)经过集体民主讨论;(4)由负责人签发;(5)向社会公布。


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